10.LA CONCESIÓN
ADMINISTRATIVA
10.1 La concesión administrativa, definición y antecedentes:
La concesión administrativa consiste en la
cesión que hace una entidad de derecho público a un particular de la gestión de
un servicio público o el disfrute exclusivo de un dominio público.
- Mediante la concesión la
Administración cede a un particular una esfera de actuación
originariamente administrativa, bien cediendo bienes de dominio público o
la gestión de servicios públicos, que únicamente corresponden a la
Administración en aras del interés social.
- La transferencia se formaliza en
un contrato administrativo que se caracteriza por las limitaciones y el
poder de control que la Administración impone y se reserva sobre los
bienes o servicios cedidos (la titularidad sigue siendo siempre de la
administración).
10.2 Naturaleza jurídica de concesión:
Las
características de las concesiones varían respecto de su objeto, del
tiempo y del lugar. Ello ha originado diversas teorías que tratan de
explicar su naturaleza jurídica como un contrato, como un
acto administrativo o como un acto mixto.
Teoría del contrato administrativo.
La teoría del contrato administrativo considera que la concesión se produce a
través de un acuerdo de voluntades: la del Estado, que otorga el derecho para
la prestación del servicio publico o para el uso, aprovechamiento y explotación
de sus bienes; y la del particular, que se obliga a cumplir las conductas que
el contrato le impone, y adquiere los derechos de cobrar por la prestación del
servicio o de aprovechar el bien del Estado.
Teoría del acto administrativo.
La teoría del acto administrativo se funda en la potestad del Estado para
otorgarlos derechos, de manera unilateral, al particular que le asegure el
cumplimiento de los fines, los cuales no pueden quedar sujetos a un convenio,
ya que el interés público no puede negociarse, ni pueden otorgarse derechos
sobre él.
Teoría del acto mixto.
La teoría del acto mixto considera que la concesión participa de las dos
características anteriores, ya que, por una parte, existe la decisión
unilateral del Estado para su otorgamiento, por lo que su establecimiento y
funcionamiento se rige por disposiciones legales: y por el otro, hay un acuerdo
de voluntades
respecto de algunos de sus elementos, como las tarifas.
10.3 Elementos subjetivos:
- La autoridad concedente, que
puede ser la administración pública, federal, estatal o municipal.
- El concesionario que es la
persona física o jurídica a quien se entrega la concesión y es el titular
de la misma.
- Los usuarios únicamente en
concesiones de servicio público.
10.4 Derechos y obligaciones del concesionario:
Los
concesionarios tendrán los siguientes derechos:
a) El derecho
a explotar la obra pública y percibir la retribución económica prevista en el
contrato durante el tiempo de la concesión.
b) El derecho
al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, en la forma y con la
extensión prevista en el artículo 248 de esta Ley.
c) El derecho
a utilizar los bienes de dominio público de la Administraciónconcedente
necesarios para la construcción, modificación, conservación y explotación de la
obra pública. Dicho derecho incluirá el de utilizar, exclusivamente para la
construcción de la obra, las aguas que afloren o los materiales que aparezcan
durante su ejecución, previa autorización de la Administración competente,
en cada caso, para la gestión del dominio público correspondiente.
d) El derecho
a recabar de la Administración la tramitación de los procedimientos
de expropiación forzosa, imposición de servidumbres y desahucio administrativo
que resulten necesarios para la construcción, modificación y explotación de la
obra pública, así como la realización de cuantas acciones sean necesarias para
hacer viable el ejercicio de los derechos del concesionario.
Los bienes y
derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporarán al
dominio público.
e) El derecho
a ceder la concesión de acuerdo con lo previsto en el artículo 114 de esta Ley
y a hipotecar la misma en las condiciones establecidas en esta Ley, previa
autorización administrativa, en ambos casos, del órgano de contratación.
f) El derecho
a titulizar sus derechos de crédito, en los términos previstos en el artículo
254 de esta Ley.
g)
Cualesquiera otros que le sean reconocidos por esta u otras Leyes o por los
pliegos de condiciones.
Artículo 243.
Obligaciones del concesionario. Serán obligaciones generales del concesionario:
a) Ejecutar
las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.
b) Explotarla
obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y
en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el
órgano de contratación.
c) Admitir la
utilización de la obra pública por todo usuario, en las condiciones que hayan
sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no
discriminación, mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa.
d) Cuidar del
buen orden y de la calidad de la obra pública, y de su uso, pudiendo dictar las
oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que
correspondan al órgano de contratación.
e) Indemnizar
los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las obras o
de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con el artículo 97 de
esta Ley.
f) Proteger
el dominio público que quede vinculado a la concesión, en especial, preservando
los valores ecológicos y ambientales del mismo.
g)
Cualesquiera otras previstas en esta u otra Ley o en el pliego de cláusulas
administrativas particulares.
10.5 Otorgamiento de la concesión:
es el otorgamiento del derecho de explotación, por un período
determinado, de bienes y servicios por parte de una Administración públoca o empresa
otra, generalmente privada.
La concesión tiene por
objeto la administración de los bienes públicos mediante el uso,
aprovechamiento, explotación de las instalaciones o la construcción de obras y
nuevas terminales de cualquier índole sea marítima, terrestre o aérea de los
bienes del dominio público.
Los objetivos de estos
negocios radican en proporcionar servicios esenciales para el público, por
ejemplo, la electricidad, el gas, el suministro de agua, la depuración de aguas
residuales y las telecomunicaciones. Las concesiones públicas afectan a casi
toda la infraestructura de los países desarrollados, ya que requieren grandes
redes de distribución integradas, o la coordinación de muchos servicios
esenciales como la red nacional del tendido eléctrico. Muchas concesiones
públicas tienen una estructura de costos que se beneficia de la gran escala,
puesto que los costos unitarios caen a medida que la red aumenta. Sin embargo,
la existencia de estas redes suele provocar que las concesiones públicas se
beneficien de un monopolio
natural para dar ese servicio en
el área donde operan.
10.6 Extinción de la concesión:
Las concesiones pueden concluir de diversas
formas, unas de ellas, como la revocación, la caducidad, el rescate, la
renuncia, la quiebra y la muerte, se conocen como formas anticipadas; el
cumplimiento del plazo, es la forma normal de extinción.
Revocación
La concesión, como acto administrativo, puede ser
revocada por la autoridad que la otorgó, por razones de oportunidad, en función
del interés público, lo cual deberá ser plenamente fundado y motivado, y
cubrirse al concesionario los daños y perjuicios que se le causen. La
revocación es una forma de extinguir anticipadamente la concesión, sin
necesidad de que exista alguna falta o incumplimiento del concesionario ya que,
como se dijo, procede por razones de oportunidad, pero al lesionarse los intereses
del particular, se le deberá resarcir por los derechos que pierde (daño) y por
las utilidades que deja de percibir (perjuicio).
Caducidad
Esta forma de concluir anticipadamente una
concesión, generalmente se establece en el título que la otorga, y señala las
causas por las que la autoridad administrativa puede, por sí y ante sí, hacer
la declaración, las cuales generalmente consisten en el incumplimiento de
obligaciones que se habían impuesto al concesionario, como pueden ser mantener
el servicio o el uso y explotación del bien de manera permanente, regular y
uniforme; hacerlo funcionar o explotarlo en un plazo determinado; no
enajenarlo, administrarlo personalmente, etc.
Rescate
Nuestra legislación no contempla esta figura como
una forma de conclusión de las concesiones, ya que se ha considerado como la
acción de recuperar los bienes que al otorgar una concesión había cedido el
Estado por lo que se da con lo una consecuencia de la extinción de una
concesión.
Renuncia
A pesar de que en las leyes que regulan las
concesiones no se establece esta forma para su extinción, se debe considerar
que pueden concluir por la renuncia de los derechos que el concesionario
adquirió al obtenerla, siempre y cuando no se lesionen derechos de terceros.
Quiebra
Las leyes administrativas tampoco establecen esta
forma de extinción, pero por aplicación de las leyes mercantiles, la persona
jurídica sujeta a quiebra no puede seguir realizando actos mercantiles, por lo
que,
ante la imposibilidad de realización del objeto de
la concesión esta debe concluir.
Muerte del concesionario
En algunos casos, la extinción de la persona
jurídica puede dar lugar a la conclusión de la concesión, pero ello lo es
absoluto, pues la ley puede disponer que sus derechohabientes continúen
ejerciéndola.
Conclusión del plazo.
La forma normal de extinción de la concesión es la
conclusión del plazo por el que fue otorgada, Como vimos, el plazo puede ser
renovado, con lo que se prorroga su existencia, pero en el caso de que la
concesión concluya, los bienes afectos al servicio o dedicados a la
explotación, pasarán, sin costo alguno, a propiedad del Estado, si en el titulo
de la concesión se estableció el derecho de reversión o si así
lo dispone la ley.
10.7 La expropiación:
El
trabajo propuesto busca establecer que cuando se da una expropiación
administrativa por razones de utilidad pública o interés social para la
realización de proyectos u obras de carácter ambiental, o cuando se expide una
norma o acto administrativo que establece zonas de reserva o manejo ambiental
de cualquier clase, o planes de manejo ambiental, se genera una expropiación
indirecta de los derechos consagrados en los contratos de concesión minera para
la explotación del subsuelo, existiendo un conflicto entre el interés general y
los principios de igualdad de las cargas, derecho contractual de respeto a lo
pactado, y el principio de legalidad que exige ley previa para llevar a cabo la
expropiación.
