semana 10

10.LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA

10.1 La concesión administrativa, definición y antecedentes:

 La concesión administrativa consiste en la cesión que hace una entidad de derecho público a un particular de la gestión de un servicio público o el disfrute exclusivo de un dominio público.

• Mediante la concesión la Administración cede a un particular una esfera de actuación originariamente administrativa, bien cediendo bienes de dominio público o la gestión de servicios públicos, que únicamente corresponden a la Administración en aras del interés social.
• La transferencia se formaliza en un contrato administrativo que se caracteriza por las limitaciones y el poder de control que la Administración impone y se reserva sobre los bienes o servicios cedidos (la titularidad sigue siendo siempre de la administración).
  

10.2 Naturaleza jurídica de concesión:

Las características de las concesiones varían respecto de su objeto, del tiempo y del lugar. Ello ha originado diversas teorías que tratan de explicar su naturaleza jurídica como un contrato, como un acto administrativo o como un acto mixto.

Teoría del contrato administrativo.
La teoría del contrato administrativo considera que la concesión se produce a través de un acuerdo de voluntades: la del Estado, que otorga el derecho para la prestación del servicio publico o para el uso, aprovechamiento y explotación de sus bienes; y la del particular, que se obliga a cumplir las conductas que el contrato le impone, y adquiere los derechos de cobrar por la prestación del servicio o de aprovechar el bien del Estado.

Teoría del acto administrativo.
La teoría del acto administrativo se funda en la potestad del Estado para otorgarlos derechos, de manera unilateral, al particular que le asegure el cumplimiento de los fines, los cuales no pueden quedar sujetos a un convenio, ya que el interés público no puede negociarse, ni pueden otorgarse derechos sobre él.

Teoría del acto mixto.
La teoría del acto mixto considera que la concesión participa de las dos características anteriores, ya que, por una parte, existe la decisión unilateral del Estado para su otorgamiento, por lo que su establecimiento y funcionamiento se rige por disposiciones legales: y por el otro, hay un acuerdo de voluntades
respecto de algunos de sus elementos, como las tarifas.

10.3 Elementos subjetivos:

• La autoridad concedente, que puede ser la administración pública, federal, estatal o municipal.
• El concesionario que es la persona física o jurídica a quien se entrega la concesión y es el titular de la misma.
• Los usuarios únicamente en concesiones de servicio público.

10.4 Derechos y obligaciones del concesionario:

Los concesionarios tendrán los siguientes derechos:

a) El derecho a explotar la obra pública y percibir la retribución económica prevista en el contrato durante el tiempo de la concesión.

b) El derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, en la forma y con la extensión prevista en el artículo 248 de esta Ley.

c) El derecho a utilizar los bienes de dominio público de la Administraciónconcedente necesarios para la construcción, modificación, conservación y explotación de la obra pública. Dicho derecho incluirá el de utilizar, exclusivamente para la construcción de la obra, las aguas que afloren o los materiales que aparezcan durante su ejecución, previa autorización de la Administración competente, en cada caso, para la gestión del dominio público correspondiente.

d) El derecho a recabar de la Administración la tramitación de los procedimientos de expropiación forzosa, imposición de servidumbres y desahucio administrativo que resulten necesarios para la construcción, modificación y explotación de la obra pública, así como la realización de cuantas acciones sean necesarias para hacer viable el ejercicio de los derechos del concesionario.

Los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporarán al dominio público.

e) El derecho a ceder la concesión de acuerdo con lo previsto en el artículo 114 de esta Ley y a hipotecar la misma en las condiciones establecidas en esta Ley, previa autorización administrativa, en ambos casos, del órgano de contratación.

f) El derecho a titulizar sus derechos de crédito, en los términos previstos en el artículo 254 de esta Ley.

g) Cualesquiera otros que le sean reconocidos por esta u otras Leyes o por los pliegos de condiciones.

Artículo 243. Obligaciones del concesionario. Serán obligaciones generales del concesionario:

a) Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.

b) Explotarla obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el órgano de contratación.

c) Admitir la utilización de la obra pública por todo usuario, en las condiciones que hayan sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no discriminación, mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa.

d) Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pública, y de su uso, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que correspondan al órgano de contratación.

e) Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con el artículo 97 de esta Ley.

f) Proteger el dominio público que quede vinculado a la concesión, en especial, preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo.

g) Cualesquiera otras previstas en esta u otra Ley o en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

 10.5 Otorgamiento de la concesión:

es el otorgamiento del derecho de explotación, por un período determinado, de bienes y servicios por parte de una Administración públoca o empresa otra, generalmente privada.

La concesión tiene por objeto la administración de los bienes públicos mediante el uso, aprovechamiento, explotación de las instalaciones o la construcción de obras y nuevas terminales de cualquier índole sea marítima, terrestre o aérea de los bienes del dominio público.

Los objetivos de estos negocios radican en proporcionar servicios esenciales para el público, por ejemplo, la electricidad, el gas, el suministro de agua, la depuración de aguas residuales y las telecomunicaciones. Las concesiones públicas afectan a casi toda la infraestructura de los países desarrollados, ya que requieren grandes redes de distribución integradas, o la coordinación de muchos servicios esenciales como la red nacional del tendido eléctrico. Muchas concesiones públicas tienen una estructura de costos que se beneficia de la gran escala, puesto que los costos unitarios caen a medida que la red aumenta. Sin embargo, la existencia de estas redes suele provocar que las concesiones públicas se beneficien de un monopolio natural para dar ese servicio en el área donde operan.

10.6 Extinción de la concesión:

Las concesiones pueden concluir de diversas formas, unas de ellas, como la revocación, la caducidad, el  rescate, la renuncia, la quiebra y la muerte, se conocen como formas anticipadas; el cumplimiento del plazo, es la forma normal de extinción.
Revocación
La concesión, como acto administrativo, puede ser revocada por la autoridad que la otorgó, por razones de oportunidad, en función del interés público, lo cual deberá ser plenamente fundado y motivado, y cubrirse al concesionario los daños y perjuicios que se le causen. La revocación es una forma de extinguir anticipadamente la concesión, sin necesidad de que exista alguna falta o incumplimiento del concesionario ya que, como se dijo, procede por razones de oportunidad, pero al lesionarse los intereses del particular, se le deberá resarcir por los derechos que pierde (daño) y por las utilidades que deja de percibir (perjuicio).
Caducidad
Esta forma de concluir anticipadamente una concesión, generalmente se establece en el título que la otorga, y señala las causas por las que la autoridad administrativa puede, por sí y ante sí, hacer la declaración, las cuales generalmente consisten en el incumplimiento de obligaciones que se habían impuesto al concesionario, como pueden ser mantener el servicio o el uso y explotación del bien de manera permanente, regular y uniforme; hacerlo funcionar o explotarlo en un plazo determinado; no enajenarlo, administrarlo personalmente, etc.
Rescate
Nuestra legislación no contempla esta figura como una forma de conclusión de las concesiones, ya que se ha considerado como la acción de recuperar los bienes que al otorgar una concesión había cedido el Estado por lo que se da con lo una consecuencia de la extinción de una concesión.
Renuncia
A pesar de que en las leyes que regulan las concesiones no se establece esta forma para su extinción, se debe considerar que pueden concluir por la renuncia de los derechos que el concesionario adquirió al obtenerla, siempre y cuando no se lesionen derechos de terceros.
Quiebra
Las leyes administrativas tampoco establecen esta forma de extinción, pero por aplicación de las leyes mercantiles, la persona jurídica sujeta a quiebra no puede seguir realizando actos mercantiles, por lo que,
ante la imposibilidad de realización del objeto de la concesión esta debe concluir.
Muerte del concesionario
En algunos casos, la extinción de la persona jurídica puede dar lugar a la conclusión de la concesión, pero ello lo es absoluto, pues la ley puede disponer que sus derechohabientes continúen ejerciéndola.

Conclusión del plazo.
La forma normal de extinción de la concesión es la conclusión del plazo por el que fue otorgada, Como vimos, el plazo puede ser renovado, con lo que se prorroga su existencia, pero en el caso de que la concesión concluya, los bienes afectos al servicio o dedicados a la explotación, pasarán, sin costo alguno, a propiedad del Estado, si en el titulo de la concesión se estableció el derecho de reversión o si así
lo dispone la ley.

10.7 La expropiación:

El trabajo propuesto busca establecer que cuando se da una expropiación administrativa por razones de utilidad pública o interés social para la realización de proyectos u obras de carácter ambiental, o cuando se expide una norma o acto administrativo que establece zonas de reserva o manejo ambiental de cualquier clase, o planes de manejo ambiental, se genera una expropiación indirecta de los derechos consagrados en los contratos de concesión minera para la explotación del subsuelo, existiendo un conflicto entre el interés general y los principios de igualdad de las cargas, derecho contractual de respeto a lo pactado, y el principio de legalidad que exige ley previa para llevar a cabo la expropiación.